L’economia, ridotta a esser tecnica, ormai si fonda sul diritto. Il capitale, come ha scritto qualcuno, sovrappone il giuridico all’economico. E così facendo lo struttura in un regime che si espone al dispotismo dei giudici. Tanto più in un organismo Ogm com’è l’attuale costruzione europea.

Sono le varie norme – i trattati nel caso europeo – a dare sostanza alle elucubrazioni quasi mai disinteressate degli economisti. Non si dà, né può darsi, atto economico nelle società di oggi, se a monte non c’è una costruzione giuridica che lo legittimi.

Questa evidenza si tende sempre a trascurarla, sedotti come siamo dalle astrazioni matematiche della tecnica che ci illudono di padroneggiare la realtà del fatto economico ignorandone il sostrato giuridico, quindi politico, quindi culturale, del quale il fatto economico è poco più di una risultante di natura combinatoria.

I più avveduti sanno che è sempre stato così. Almeno da quando le società hanno iniziato a strutturare in atti scritti, prima notarili, quindi giudiziari, i fatti economici.

All’epoca in cui gli accordi di scambio si concludevano con la mitica stretta di mano, ne è succeduta un’altra, basata sul cavillo, che ha dato gran lavoro prima al legislatore, che in ciò ha estrinsecato la sua volontà di dominio sull’economia, ma soprattutto ai giudici e agli avvocati, che di tale volontà sono gli ermeneuti accreditati per pubblico consenso o concorso. Questo nel continente europeo.

Nei paesi di common law, i giudici hanno addirittura sostanziato l’atto economico. Non è certo un caso che il diritto commerciale inizi la sua epopea nel XIII secolo, all’epoca del boom mercantile delle società europee, segnatamente in Italia, e si sviluppi nel XVIII nel diritto commerciale inglese, che originerà de facto le tecniche del capitalismo.

Alcuni esempi aiuteranno a capire.

Siamo in Inghilterra, nel 1666. Un cittadino si rifiuta di pagare una cambiale con la scusa che, non essendo lui un mercante ed essendo la cambiale uno strumento squisitamente mercantile, non è obbligato a farlo. Ed ecco allora che un giudice, chiamato a decidere della causa, nel condannare il debitore statuì che “la legge dei mercanti è legge del Paese, e la prassi è sufficientemente buona da essere applicata ad ogni uomo, che si tratti o meno di mercante”. 

Nel 1704, dopo grande dibattere nelle aule di tribunale e fuori, il Parlamento inglese approva una legge che equipara le promesse di pagamento, antesignane delle note di banco (poi divenute banconote) e le lettere di cambio alla circolazione locale. La legge spiana la strada alla circolazione delle banconote.

Ma sarà un’altra sentenza del 1758 emessa da Lord Mansfield, sorta di ministro di giustizia dell’epoca, a fare la storia. Il caso fu provocato dal furto di una banconota della Banca d’Inghilterra. La Banca avvisata dal proprietario del furto, si rifiutò di pagare il corrispondente in oro scritto sulla nota al portatore, che intanto ne era venuto in possesso in buona fede essendo all’oscuro del fatto criminale. Ne scaturì una causa. Il Lord scrisse parole che cambiarono la storia dell’economia. Fissò il senso e il significato delle note di banco, creando di fatto le attuali banconote: “Le banconote – disse –  non sono merci, né obbligazioni o titoli di credito; sono piuttosto moneta, circolante, ed è necessario che la circolazione di tale forma di moneta sia ben definita e protetta dall’ordinamento”. L’assimilazione della banconota a moneta segnò l’avvio della circolazione cartacea che lentamente condusse alla creazione di un’altra moneta, quella scritturale, ossia dei depositi bancari. Da lì partì la grande marcia del credito bancario. Non fu certo un caso, di conseguenza, che l’Inghilterra si avviasse a diventare il centro finanziario del mondo moderno.

Se veniamo ai casi nostri e al presente, vale la pena andare alla radice della costruzione europea. Vi scopriremo che l’espressione “governo dei giudici”, che l’incultura del nostro tempo assimila ai penosi dibattiti giornalistici fra politici e magistratura, risale invece agli anni d’oro della costruzione europea, gli anni ’50 e ’60 del secolo scorso. Con la differenza, rispetto ad oggi, che all’epoca si declinava in inglese.

Il 18 aprile 1951 Francia, Germania, Italia, Belgio, Lussemburgo e Paesi Bassi siglarono a Parigi il trattato che statuiva la nascita della Ceca, comunità europea del carbone e dell’acciaio. Ci volle un anno perché i vari parlamenti arrivassero alle ratifiche, ma il 23 luglio del ’52 il trattato entrò formalmente in vigore. Come scelta provvisoria, si fissò la sede nel Granducato del Lussemburgo.

Il trattato statuì anche la nascita delle quattro entità sovranazionali che avrebbero dovuto attuarlo, quindi l’Assemblea, l’Alta Autorità, il Consiglio speciale dei ministri e, dulcis in fundo, la Corte di Giustizia. L’Alta autorità era l’organo esecutivo della Ceca, il Consiglio dei ministri una sorta di collegamento fra la Ceca e i singoli governi nazionali, l’Assemblea, ancora priva di poteri legislativi, aveva solo poteri di controllo e di censura. Alla Corte di Giustizia toccò il compito più rilevante, da un punto di vista sostanziale, ossia controllare la legittimità degli atti decisi dall’Alta autorità, assicurando anche il rispetto, da parte degli stati, del nascente diritto comunitario.

La nascita della Ceca doveva condurre a una profonda integrazione politica che doveva iniziare con la costruzione della CED, comunità europea di difesa, fallita nel 1953 per l’opposizione del parlamento francese. Iniziò allora la via economica all’Europa, ossia edificare l”Europa a partire dall’economia. La Ceca, in questo senso, è il nostro peccato originale.

Ad essa infatti succederà, nel 1957, il Trattato di Roma che istituirà la CEE e la CEEA. Fu il Trattato di Roma a statuire gli organi, in sostanza derivati dalla CeCa, che conosciamo oggi: quindi il Consiglio dei ministri, la Commissione, il Parlamento e sempre la Corte di Giustizia.

Quest’ultima, nel silenzio che ben si addice a un organo giurisdizionale, si caricò un compito di capitale importanza per la costruzione europea: la creazione della giurisprudenza comune. Un’arma formidabile per sindacare, intanto lato economico, sulla coerenza dei comportamenti degli stati membri con la legislazione comunitaria.

In tal senso la Corte di Giustizia europea, in quanto organo della Ceca, fu costruttrice occulta dell’ordine europeo. Molti costituzionalisti dell’epoca (come quelli odierni) si allarmarono. Il belga Paul di Vischer scrisse nel 1951 di essere fortemente preoccupato per la possibile diminuizione di sovranità che il Belgio avrebbe potuto patire dall’adesione alla CeCa e sollecitava adattamenti costituzionali, visto che la neonata comunità poteva godere di poteri legislativi, regolamentari e giurisdizionali diretti sui cittadini.

Fu un’epoca d’oro per i giuristi europei e di conseguenza per la Corte di giustizia. Furono i giuristi europei, tedeschi e francesi in testa, a dare corpo e anima alla costruzione europea laddove la politica si era dimostrata impotente. Quindi allargare sempre più i confini delle competenze delle tre comunità europee fino a inglobare materie sempre più vaste e articolate.

La inevitabile vaghezza dei trattati, infatti, lasciò ampio spazio all’interpretazione e le varie cause che si decisero in seno alla Corte crearono uno straordinario arsenale giurisprudenziale che ha finito col diventare norma comune.

Fu nel corso degli anni ’50 e dei primi anni ’60 che la Corte costruì l’ossatura del diritto comunitario, svolgendo un’analitica ed erudita disamina degli ordinamenti nazionali per assimilarli e amalgamarli in un comune diritto europeo, avendo nel Trattato la loro legittimazione e nella successiva produzione normativa la sua evoluzione.

La Corte di Giustizia venne inaugurata in pompa magna il 12 dicembre 1952. Vale la pena ricordare che fra i primi giudici della Corte i magistrati veri e propri erano solo due su sette. C’era un celebre economista, il francese Jacques Rueff, che più tardi firmerà la riforma monetaria dei nuovi franchi, e poi l’olandese Adrianus Van Kleffen, che aveva legato il suo nome alla creazione del Benelux, nel 1948.

Ai suoi giudici e agli avvocati generali spettò il compito immane di creare la giurisprudenza europea, ossia le norme consuetudinaria di un’Europa senza stato. I primi avvocati generali, figure topiche di questa Corte in quanto organi terzi, puramente tecnici, addirittura rispetto ai magistrati stessi, chiamati a interpretare le norme nell’esclusivo interesse del diritto, furono il francese Maurice Lagrange e il tedesco Karl Roemer. Fu in  quel tempo che si iniziò a parlare di “Governement of the judges”, anche se l’espressione apparirà solo più tardi in un saggio del 1976 di un ex giudice della Corte stessa.

Nel 1958, col Trattato di Roma, le funzioni ordinarie della Corte si estesero anche alla funzione interpretativa basata sui rinvio dei giudici nazionali dei paesi membri. E fu proprio un’interpretazione dell’articolo 177 di tale Trattato a far decidere alla Corte un principio che avrebbe definitivamente incardinato tale “governo dei giudici”.

In particolare fu affermato il principio che il diritto  comunitario aveva effetto diretto non soltanto sugli stati membri, come faceva credere la logica delle varie comunità, ma anche sui singoli cittadini di tali stati. La Corte divenne una specie di corte suprema, in pratica, anche se ancora limitata alle questioni economiche regolate dai trattati.

Il lavoro degli avvocati generali di paziente analisi e tessitura dei diritti nazionale nella nuova tela del diritto comunitario fu lungo e analitico. Si parlò all’epoca della rinascita dello ius commune latino i cui principi fondamentali regolarono la vita nello spazio del Sacro Romano impero per tutto il Medioevo, fino a quando gli stati nazionali non iniziarono a farsi i loro codici. Da questo punto di vista, ha scritto qualcuno, la Corte di giustizia dei primi anni non lavorò diversamente dalle grandi giurisdizioni europee tardo-medievali. In quegli anni, insomma, l’Europa riscoprì la sua radice culturale imperiale, talché il diritto comunitario in qualche modo ne è il diretto erede.

Il “fondo comune” europeo generò l’unità giuridica dell’Europa, antecedente sia a quella politica e ancor di più a quella monetaria. Il passato imperiale sarebbe diventato un futuro sovranazionale.

Il diritto comunitario doveva diventare, proprio in quanto un diritto in formazione, simile al legislatore, come ebbe a dire un presidente di sezione alla fine degli anni ’60. E proprio in quegli anni, nel 1967, Maurice Lagrange pubblicava un saggio intitolato “La Corte di giustizia come fattore di integrazione europea” su una rivista di diritto americana.

Grazie ai giudici della Corte “costituzionale” europea, “descritti da alcune fonti – scrisse l’ex avvocato generale Giuseppe Federico Mancini – come gli eroi non celebrati dell’integrazione europea” si compì uno straordinario processo di omologazione giuridica, precondizione dell’omologazione economica, che, proprio in virtù della sua natura costituente, fece sospettare che prima o poi questo diritto avrebbe finito col confliggere con quello delle corti costituzionali dei singoli paesi. Timore che abbiamo visto verificarsi in tempi recenti.

Tanto è vero che già nel 1969, sempre Lagrange si sperimentò in un’analisi comparativa per vedere se e in quale maniera il diritto comunitario potesse cozzare con quello delle diverse Corti costituzionali. Già da allora la Corte tedesca e quella italiana avevano espresso forti resistenze, anche se poi quella italiana, incoraggiata dalla dottrina finì con lo sfumare la sua opposizione.

Ma lo sforzo di Lagrange ormai apparteneva solo alla pubblicistica. Le fondamenta, assai robuste, del diritto comunitario erano già state gettate. Tanto è vero che nel 1963, la Corte affermò che il giovane diritto comunitario era “un ordinamento giuridico di nuovo genere nel campo del diritto internazionale, a favore del quale gli stati membri hanno rinunciato, se pure in settori limitati, ai loro poteri sovrani ed al quale sono soggetti non soltanti gli stati membri ma pure i loro cittadini”.

Il tema della cessione della sovranità, quindi, partì dal diritto e si articolò nel diritto, prima di diventare una questione economica. Il diritto comunitario, per stessa affermazione della Corte che lo gestiva, era superiore a quello degli stati.

L’Europa OGM non aveva più motivo di nascondersi.

La Corte si accomodò nel suo bel palazzo lussemburghese sull’altipiano del Kirchberg e da lì cominciò a “legiferare”.

Non ha mai smesso.